【案情介紹】

（一）案情摘要

2016年4月19日，一青年男性患者到某區(qū)衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法大隊舉報某市某醫(yī)院收費不合理,，檢查不到位,，給他做了包皮手術,，造成身體損害,，要求大隊對醫(yī)院進行查處,。

2016年4月26日,，5月3日,，衛(wèi)生監(jiān)督員兩次到某市某醫(yī)院對舉報內容進行調查核實,，調查發(fā)現(xiàn)：患者（即舉報人）于2016年2月到該院就診,，該院為患者做了包皮環(huán)切術、陰莖囊腫切除術,、陰莖背神經(jīng)阻斷術和陰莖背神經(jīng)調和術,、激光祛疹及陰莖深靜脈包埋術，手術者為護士陳某,、其未取得《醫(yī)師資格證書》,、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》，無行醫(yī)資質,，經(jīng)詢問得知,，是醫(yī)院安排陳某在該院手術室為患者做手術。

另患者就診當天,，為患者接診的為一名叫鄧某的男性,，鄧某為一名執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師，尚未注冊到該醫(yī)院（在試用期）,，故鄧某在該院無處方權,。鄧某為患者開具了處方，處方箋上的簽名為李某,，李某是內江某醫(yī)院外科執(zhí)業(yè)醫(yī)師,，其提前在處方箋及治療單上簽字，再將處方箋及治療單交給在該院無處方權的人員鄧某使用,，鄧某為患者開具了臨床診斷為包皮過長的治療處方,，且處方已執(zhí)行，而在患者就診過程中,，李某均未參與,，也未對鄧某開具的處方進行審核。

（二）違法事實

1.鄧某在該院無處方權,?；颊呔驮\時，由鄧某獨自為患者診治,，開具了處方箋,，并且處方箋已執(zhí)行。可認定某市某醫(yī)院使用未取得處方權的人員開具處方（已另案處理）,。

2.醫(yī)院安排護士從事醫(yī)師的工作已構成使用衛(wèi)生技術人員從事本專業(yè)以外的診療活動（已另案處理）,。

3.醫(yī)師李某提前在處方箋及治療單上簽字，再將處方箋及治療單交給在該院無處方權的人員鄧某使用,，李某未對開具的處方進行審核,，該行為已構成未經(jīng)親自診查簽署診斷證明文件。（已另案處理）,。

4.護士陳某未取得《醫(yī)師資格證書》,、《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》、其無行醫(yī)資質,，開展診療活動,，為患者做手術，已構成非醫(yī)師行醫(yī),。

（三）相關證據(jù)

以上事實有現(xiàn)場筆錄、患者詢問筆錄,、醫(yī)師李某詢問筆錄,、當事人問筆錄2份共5頁、護士鄧某詢問筆錄,、醫(yī)院負責人馬某詢問筆錄,、某市某醫(yī)院《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》復印件、某市某醫(yī)院法定代表人授權委托書,、某市某醫(yī)院手術記錄登記復印件,、某市某醫(yī)院提供患者《手術同意書》及《患者術中（探查）知情同意書》復印件、某市某醫(yī)院職工花名冊復印件,、醫(yī)師李某《醫(yī)師資格證書》復印件,、醫(yī)師李某《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》復印件、護士鄧某《護士執(zhí)業(yè)證書》復印件,、當事人陳某《護士執(zhí)業(yè)證書》復印件,、患者李某居民身份證復印件、醫(yī)師李某居民身份證復印件  馬某居民身份證復印件,、護士鄧某居民身份證復印件,、當事人陳某居民身份證復印件為證。

（四）法律依據(jù)

當事人陳某未取得《醫(yī)師資格證書》及《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》為患者李遠波做手術,，屬非醫(yī)師行醫(yī),，其行為違反了《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第十四條第二款“ 未經(jīng)醫(yī)師注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動”的規(guī)定,，根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的,，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締，沒收其非法所得及其藥品、器械,、并處十萬元以下的罰款,；對醫(yī)師吊銷其執(zhí)業(yè)證書；給患者造成損害的,，依法承擔賠償責任,；構成犯罪的，依法追究刑事責任,。”應當予以行政處罰,。

（五）案件處理

此案于2016年6月20日案件調查終結，合議決定給予當事人陳某罰款人民幣50000元整的行政處罰,。罰款超過20000元屬于重大行政處罰,，應由衛(wèi)生行政機關組織集體討論決定，2016年7月5日某區(qū)衛(wèi)計局組織了相關人員對此案進行集體討論,。經(jīng)過集體討論,，2016年7月7日，某區(qū)衛(wèi)計局對當事人作出了罰款人民幣50000元整的行政處罰,。當事人接到《行政處罰聽證告知書》后放棄陳述申辯及聽證,，并于2016年7月8日完全履行上述行政處罰。

【案情評析】

本案在舉報人反映的主要問題是在醫(yī)院做手術造成損害,，衛(wèi)生監(jiān)督員在調查取證過程中沒有局限于做手術這一個環(huán)節(jié),，而是深入調查，對整個診療過程做了詳細的了解,，對涉及到的醫(yī)務人員逐一進行詢問,，從而發(fā)現(xiàn)了機構使用未取得處方權的人員開具處方以及醫(yī)師李某未經(jīng)親自診查簽署診斷證明文件的違法行為。

此案對涉案機構某市某醫(yī)院和涉案人員醫(yī)師李某均已另案處理,。但另一涉案人員鄧某在案發(fā)后與舉報人產(chǎn)生了糾葛便離開了醫(yī)院,，因院方未保留鄧某的相關信息，只在詢問中得知鄧某是河南省唐河縣的人,，曾注冊在唐河縣某鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院,，某區(qū)衛(wèi)計局向唐河縣衛(wèi)生局發(fā)出協(xié)查函，請?zhí)坪涌h衛(wèi)生局協(xié)助調查此人,，但唐河縣衛(wèi)生局未能找到鄧某本人,，只提供了聯(lián)系方式，但根據(jù)唐河縣衛(wèi)生局提供聯(lián)系方式,，辦案人員也沒能聯(lián)系到鄧某,，電話處于無人接聽狀態(tài)。故此案未能對鄧某進行處罰,。

【思考建議】

（一）機構只核準了一級科目外科開展了二級科目泌尿外科手術是否應按照超出核準科目開展診療活動查處,？

《衛(wèi)生部關于醫(yī)療機構審批管理的若干規(guī)定》衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2008]35號規(guī)定“禁止只登記一級診療科目的醫(yī)療機構開展技術復雜,、風險大、難度大,、配套設備設施條件要求高的醫(yī)療服務項目,。”對照現(xiàn)行的《醫(yī)療機構手術分級管理辦法》（試行），第七條“根據(jù)風險性和難易程度不同,，手術分為四級：一級手術是指風險較低,、過程簡單、技術難度低的手術,；二級手術是指有一定風險,、過程復雜程度一般、有一定技術難度的手術,；三級手術是指風險較高,、過程較復雜、難度較大的手術,；四級手術是指風險高,、過程復雜、難度大的手術,。”衛(wèi)生監(jiān)督員認為登記一級診療科目外科的醫(yī)療機構不得開展三級和四級手術,。

該院為患者做了包皮環(huán)切術、陰莖囊腫切除術,、陰莖背神經(jīng)阻斷術和陰莖背神經(jīng)調和術、激光祛疹及陰莖深靜脈包埋術的五項手術,，其中包皮環(huán)切術屬一級手術,，激光祛疹、陰莖背神經(jīng)阻斷術,、陰莖背神經(jīng)調和術,、陰莖深靜脈包埋術暫未列入《手術分級目錄》，所以這些手術的分級并不明確,，這幾項手術也不屬于限制臨床應用的醫(yī)療技術,，且目前暫無法律法規(guī)明文規(guī)定禁止開展此幾項技術，其風險,、難度無從認定,。故衛(wèi)生計生行政部門對核準了一級科目外科的醫(yī)療機構開展了此幾項技術尚不能進行查處。

（二）根據(jù)《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的,，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締,，沒收其非法所得及其藥品、器械,、并處十萬元以下的罰款……”應沒收其非法所得及其藥品,、器械，此案中當事人在醫(yī)療機構非醫(yī)師行醫(yī)，這種情形非法所得應如何認定,？此案中,，患者未直接向當事人支付手術費用，患者所支付的費用及當事人用于開展手術的藥品及器械均歸某市某醫(yī)院所有,，故未能對當事人予以沒收其非法所得及其藥品,、器械的處罰。

（三）對護士為患者做手術應按照《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條非醫(yī)師行醫(yī)進行行政處罰還是按照《護士條例》責令改正,？

本案在合議時,，有衛(wèi)生監(jiān)督員提出護士從事醫(yī)師活動不能按照非醫(yī)師行醫(yī)處罰，而應按照《護士條例》責令其改正,。但《護士條例》中對護士從事醫(yī)師工作沒有相應的處罰條款,，即使有相應的處罰條款，按照上位法優(yōu)于下位法原則,，也應該優(yōu)先適用《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》,。因此筆者認為對護士按照非醫(yī)師行醫(yī)進行處罰是恰當?shù)摹?/span>

（四）未取得處方權的人員開具的處方，由有資質的醫(yī)師沒經(jīng)過審核就簽字,，這類處方如何認定,？

本案中李某提前在處方箋及治療單上簽字，再將處方箋及治療單交給在該院無處方權的人員鄧某使用,，鄧某用已經(jīng)有醫(yī)師簽名的處方開藥,，最后形成的處方應該認定為由誰開具的，鄧某還是李某,？個人認為這類處方應該認定為由鄧某開具的,，李某雖在處方箋上簽了字，但他簽字是在處方開具之前,，他并沒有對最后形成的處方進行審核,，以對機構以“使用未取得處方權的人員開具處方”進行處罰，對李某個人以“未經(jīng)親自診查簽署診斷證明文件”進行處罰,。這二者是否沖突,，監(jiān)督員還存在疑惑。